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如何认定电子证据的真实性?

作者:刘元兴谭泳杨亚娜 | 来源:法律读库 | 发布时间:2018-10-18



 

《互联网法院审理案件若干问题的规定》系列解读之一

▌来源 /刘元兴、谭泳、杨亚娜

 

2018年9月6日,最高院发布《互联网法院审理案件若干问题的规定》(法释〔2018〕16号,以下简称《规定》),自9月7日起施行。《规定》第十一条三项条款奠定了电子证据真实性审查认定的基本框架,对审查认定的逻辑安排较为清晰,表现为三个递进“层面”——要件层面、技术层面、证明层面,一定程度上形成了电子证据真实性认定的逻辑闭环。

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一、要件层面

《规定》第十一条第一款规定,互联网法院应审查判断生成、收集、存储、传输过程的真实性,也即全生命周期审查,且规定了六项审查要件。

《电子签名法》第八条确立了电子数据真实性认定要件,但对于电子数据真实性审查所考虑因素较为概要化,加之技术认识水平限制,法官难以依法对电子数据真实性进行有针对性的判断。

《规定》第十一条第一款系最高院参考杭州互联网法院《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》(下称“《审查细则》”)的基础上对电子数据真实性认定要件的进一步细化。

《规定》第十一条第一款,在完善《审查细则》的基础上,提出应着重对“电子数据的生成主体和时间是否明确,表现内容是否清晰、客观、准确”进行审查的要求,以判断电子数据的中立性及被篡改的可能性,同时删除了《审查细则》第六条(三)项“电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储”,因即使电子数据系在正常的往来活动中形成和存储,也并不代表其相较于其他电子数据证据具有更强的证明力。

二、技术层面

《规定》第十一条第三款允许使用电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链、电子取证存证平台认证等固证、存证技术手段保障和证明电子证据的真实性,以使互联网法院确认采纳。在审判实践中,不应对采用技术固证、存证方式的电子证据存有真实性审查认定偏见。

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此前,《审查细则》第三条提出“技术中立原则”——不能因为使用区块链等收集、固定和防篡改的技术手段,拒绝认定或提高电子证据认定标准,应当根据一般证据原理,来判断其效力,即审查电子数据与待证事实的关联、来源和形式是否符合法律规定。

《规定》第十一条第三款的规定,不意味着使用固证、存证技术的电子数据就拥有预先证明力,法官依然要坚持个案审查原则,对第一款规定六个真实性要件,逐一严格审查。

此前,《审查细则》第五条也提出了“个案审查原则”。“个案审查原则”也在区块链存证第一案判决书结论部分得以体现:

“对于采用区块链等技术手段进行存证固定的电子数据,应秉承开放、中立的态度进行个案分析认定。

既不能因为区块链等技术本身属于当前新型复杂技术而排斥或者提高其认定标准,也不等因该技术具有难以篡改、删除的特点而降低认定标准,而应根据电子数据相关法律规定综合判断其证据效力。”

三、证明层面

《规定》第十一条第三款就为第一款“真实性审查要件”以及第二款“技术保障手段”提供了说明证成方法:可以申请出具专家意见,委托第三方鉴定,调取其他证据进行核对验证。

因电子数据本身具有的技术特性,尤其是一些新的固证、存证技术在电子数据领域的应用,在举、质证过程中当事人不仅难以理解其技术内涵,亦难以清晰的向司法展示、阐明,导致法官难以形成内心确信。

对采用区块链等固证、存证技术手段的电子数据的真实性判断需具备相应的技术知识和鉴定手段,这是一般当事人、法官所不具备的。

所以《规定》第十一条第二款除了允许使用区块链等固证、存证技术外,还规定“能够证明其真实性的,互联网法院应当确认”,即是说,还需对“这些固证、存证技术保障电子证据真实性”加以说明证成后,互联网法院才可以确认采纳。紧接着,从法条内部逻辑安排上,《规定》第十一条第三款提供了相应的说明证成方法。

 当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见

依据《规定》第十一条第三款规定,当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。《规定》第十一条第三款中具有专门知识的人提出的意见范围应仅限于电子数据的真实性相关的技术问题,而不包括合法性和关联性。

此前,《审查原则》第四条提出了“技术说明原则”,即“提供电子数据的当事人应对电子数据形成、传输、提取等过程中运用的技术手段进行解释说明,必要时应提交技术提供方的认证说明。”

在法院审查认定电子证据真实性过程中,电子证据提供方应该向法院说明固证、存证的操作流程及背后的技术原理,以便法院应对操作流程和技术原理进行审查,认定其是否符合电子证据真实性要件。由于区块链等技术具有专业性和复杂性,应当允许当事人申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出专家意见。

 互联网法院可依当事人申请或依职权,委托鉴定电子数据的真实性

依据《规定》第十一条第三款规定,互联网法院可以根据当事人申请或者依职权,委托鉴定电子数据的真实性。此前,《审查细则》第十八条规定“当事人就电子数据中的技术问题向法院提出书面鉴定申请的,经案件其他当事人陈述意见后,由法院决定是否委托鉴定。”

可见,较之《审查细则》,依据《规定》第十一条第三款,互联网法院不仅可以依当事人申请,还可以依职权委托鉴定机构对电子数据真实性进行鉴定。

 互联网法院可依当事人申请或依职权,调取其他相关证据进行核对

《互联网法院审理案件若干问题的规定》系列解读之一

依据《规定》第十一条第三款规定,互联网法院可以根据当事人申请或者依职权,调取其他相关证据进行核对。

此前,《审查原则》第五条提到“对电子数据的审核,……,结合案件其他证据,对证据效力进行综合判断”,且第十二条针提到“对第三方数据服务提供商的电子数据,……,结合案件其他证据,审查确定能否作为认定事实的依据”以及“审查电子数据与其他证据相互印证的程度,并由此认定证据的效力。”

允许当事人申请调取其他相关证据的目的是,与“技术加持”的电子证据进行比对,形成相互印证的证据链条,以增强法官对电子证据真实性的“内心确信”。

四、延伸思考

最高院《互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条三项条款,阐述了电子证据真实性审查认定的三个“层面”——要件层面、技术层面、证明层面。这三个层面呈逻辑递进关系,一定程度上形成了电子证据真实性认定的逻辑闭环。

但这一逻辑闭环真的完美无瑕吗?答案可能是否定的,因为有两个漏洞对这一逻辑闭环形成威胁,一个是技术层面上的缺陷性和伦理性问题,一个是实践层面上的数据设施建设问题。

因此,后续最高院在《规定》第十一条奠定的基本框架基础上参考杭州互联网法院《审查细则》制定和发布统一的电子证据真实性审查认定细则时,应考虑以下两点。

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 考量“技术”的缺陷性

区块链存证第一案判决书中,就“侵权网页取证技术手段的可信度审查”,两次提及“没有相反证据”这一表述,说明审查认定还是有个兜底前提——技术不是万能的,通过技术不能百分之百保障和使人确信“电子证据”真实性。

我国司法审判是典型的大陆法系法官主导和纠问模式,所以审查认定以法官最后的“内心确认”为准。因此,无论“技术加持”与否,都还需要法官对《规定》第十一条第一款提出电子证据真实的六个要件进行实质审查。

区块链技术的电子证据固证、存证应用,本质是一种分布式数据库应用,其本身应用到一种加密存储算法,天然伴随着算法黑箱性和51%攻击等技术问题。也就是说,即使遵守技术原理说明要求,也不能对电子证据真实性达到百分之百的保障和确信。

《规定》第十一条,通过对电子证据真实性构成要件的实质审查,以及逻辑性和递进性的审查认定框架程序,也即从法律制度和程序设计层面保证“技术加持”是向真的、向善的,防止“技术中立天平”偏向假、偏向恶。

这种法律制度和程序设计,之于“审查认定区块链等固证、存证技术保障所提交电子证据的真实性与否”,其效用性和可靠性的边缘在哪里,或许还是令人疑虑的。

 注重“数据”平台建设

目前,对电子证据真实性认定和互联网线上审判高效运作,比较缺失的是统一化的数据基础设施和数据共享机制建设。除了电子证据固证或存证服务商,以及第三方公证或鉴定机构之外,为互联网线上审判,还应建立公共的电子数据基础设施——电子证据存证平台或可信时间认证服务平台等。

电子证据固证或存证平台,和第三方公证或鉴定平台都可以接入这样的具有公信力的“数据平台”,以便对“技术加持”的电子证据进行实时溯源验证和二次比对真实性验证。这是提高电子证据司法采用率和保证互联网线上审判高效运行的关键一环。例如杭州互联网法院上线了全国首个“电子证据平台”,中国科学院国家授时中心与中国信息协会法律分会合作开发了“可信时间认证服务平台”和“司法电子证据云平台”。但于此同时,应该明确电子证据固证或存证服务商平台、第三方公证或鉴定平台、互联网法院“电子证据平台”的资质要求,并在三者之间建立统一的数据格式和接入标准。

 

 

作者简介

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刘元兴

南京大学中德法学研究所经济法学硕士和德国哥廷根大学法学院LL.M,有多家内外资律师事务所实习和工作经验,现为京东金融研究院研究员。目前主要研究方向:人工智能法律与伦理、智能金融、数据法、保险法、股权众筹、支付等领域。

 

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谭泳

中国政法大学法学学士,曾在国美控股集团担任法律顾问,现为京东金融集团法律顾问。

 

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杨亚娜

中国政法大学法学硕士,曾先后在唐山市丰润区人民法院担任审判员以及国美控股集团担任法律顾问,现为京东金融集团法律顾问。

 



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