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电子商务法四读——我们读什么?(一)

作者:阿拉木斯 | 来源:互联网新治理 | 发布时间:2018-08-19



 (作者为中国电子商务协会政策法律委员会副主任)
   时间过得很快,业界和社会非常关注的电子商务法即将进入四读,作为我国电子商务行业组织政策法律研究二十年时间里的主要负责人,无法置身事外。那么,在委员们一次又一次地读法条草案的时候,我们吃瓜群众又该读什么关注什么、建议什么呢?
一、立法一定要回应社会热点吗?
大概是从一读以后开始,每次修改都有一个主线,那就是——社会热点。而大电子商务这个领域从来就不缺社会热点,所以,在我们看到的这个三读稿里,就看到了针对诸如共享单车的押金问题(第21条)、大数据杀熟问题(第19条)、网约车司机杀人问题(第37条)等社会热点的专门条款。看到这些新鲜出炉的法条后,我在为立法者的高效点赞之余,也不禁困惑起来,立法真的要这么回应社会热点么?!
“立法要回应社会热点”,似乎是一句绝对正确的话。但我仔细想一想,发现没这么简单!“政府和机关要回应社会热点”才是正确的,至于这种回应是反应在具体行动上,还是政策措施上,还是规章、法规、标准、司法解释的订立上,还是全国人大的立法上,是要根据具体问题充分考量的。并不是所有的社会热点都必然引发立法和法条的修改,这才是一句绝对正确的话!
很明显,在这个三读稿里,我们的立法者对社会热点反应过度了。
共享单车的押金问题可能确实是个问题,但对于这样明显的临时性问题(三年前这个问题并不存在,也没人保证这个三年后这个问题依然是问题),我坚决反对写入法律里。如果长期存在的是押金的普遍性问题,比如更多的是线下的各种押金、预付款的问题,那更不应该将解决方案塞进这个只解决线上问题的法律里;至于大数据杀熟问题,成因相当复杂,整个社会也都是刚关注到不久,我们还远没有研究透彻。在研究清楚之前,就上升到法条解决,带来的风险远比不去碰更大。    
二、电子商务法的另一个重要使命
三读后,电商法的社会关注度明显提高,相关报道也开始多了起来。在看类似报道时,我最怕看到的,就是诸如“电商法即将出台,电商野蛮的时代生长即将结束”的提法。
拜托,你的意思难道是说,2010年国家工商总局就出台,目前仍在实施的《网络交易管理办法》在八年的时间里都是摆设?且不说这些年一直成为修法和立法的重点内容之一的《消费者保护法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》,《网络安全法》、《侵权责任法》,它们虽在名称上没有电子商务四个字,但其在这个领域的影响可能并不比这个即将出台的电子商务法小。也就是说,虽然这个电子商务法迟迟没有出来,但这个领域来自其他法律、法规、部门规章、地方立法和司法、标准、行业自律、网规的规范从来就没有缺席过,最早可以追溯到2000年底全国人大出台的《关于维护互联网安全的决定》。
所以,媒体方面的亲们,千万别再说这样违背电商基本常识的话了。其实,这个法,除了在一些方面填补现有法律的空白外,更多的任务是把现有林林总总的现行法规、规章、地方立法等统起来,做好顶层设计,形成一个有机的整体,为今后的立法立规留下充分的空间。这也是一开始我们不断提这个法是我国电子商务领域的基本法的原因,但遗憾的是,这个“初心”,到了后期,似乎被淡忘了。
如果你正好看到当年也被称为“我国第一部电子商务法”的2004年颁布的《电子签名法》,就可以在其第二十五条看到这样的表述:“国务院信息产业主管部门依照本法制定电子认证服务业的具体管理办法,对电子认证服务提供者依法实施监督管理。”
其实,这就是我说的把整个法律体系统起来的主要做法。在这个电子商务法之下,应该可以生出很多的实施细则,比如电子商务的信用问题、电子商务的知识产权保护问题、电子商务的纠纷解决问题,等等,但如果在这个法里没有类似电子签名法二十五条的技术处理,相关的规定是无法明确地作为这个法的细则衔接上的。
好在法律还没有最后确定,我们还有大量纠正的机会。
三、电子商务消费者保护不断强化的误区
不断强化的消费者保护无疑是每一次审议后修改的主要方向,一读时第二章电子商务经营主体只有十四条,而到了三读稿,第二章迅猛扩充为三十五条,增加的二十一条基本全是强化商家和平台义务的。而三读稿全文才八十六条,我初步统计了一下,对商家和平台义务反复强化的条文约在五十条左右,占到一半还多,却没有一条是写商家和平台到底有什么权利的。
消费者保护产生于上世纪初期社会工业化最迅猛强势的时代,旨在平衡弱小的消费者和强大的企业巨人——托拉斯、卡特尔、辛迪加之间悬殊的力量博弈。而今天是互联网、共享经济的时代,这个时代的最大特点是供给和服务的充分丰富、海量个性化、小众多样化,通过平台作为基础设施,今天我们为消费者提供服务的绝大多数其实也是个人——农民、下岗职工、创业大学生、残障人士,等等,他们占到了我国四千万电子商务卖方的百分之九十以上,他们是大众创业、万众创新的主体,支撑着我们社会发展最需要的就业、创新和消费,难道他们就不应该被保护?他们就不应该有一点点的权利?
其实,除了我们前面提到的基本法的属性外,这部电子商务法还应该有一个重要属性,大家一定要记牢,就是综合法!
什么是综合法呢,就是该法即不是单纯的民法、商法或者行政法、知识产权法分支中的一个细分领域的特殊法,也不是单纯的监管法或促进法,更不是只保护消费者的合法权益,而是在保护消费者利益时兼顾保护商家、平台和服务商的合法权益,寻求各方合法主体之间的平衡,共同发展的法律。
所以,在没有定稿前,请允许我为千万小微卖家说一句,请考虑下他们应该有的基本权利,哪怕只是一条。
更进一步,在这个问题上,我还想问,消费者保护,是不是保护到消费者权利无限大、商家义务无限多为好?这里面到底有没有一个平衡的度呢?我的回答是肯定的,有度,度就在消费者权益保护最大化和商品服务供应最大化、多样化之间的有机平衡。
解释一下,就是当我们提到消费者的要求时,相应的能够满足这样要求的商家自然会减少,登记注册、经营场所、各种许可牌照、机器设备要求、人力成本、检验检查压力、先行赔付、应付职业打假人,等等,看似一个微小的门槛提高,压死的绝对是海量的小微商家。当我们一厢情愿地不断将消费者保护加码时,我们没有看到的,是供给侧商家数量的骤减。
当那些小而美、海量多样化的供应商和卖家不复存在之时,失去了选择、谈判空间和多样个性化化需求的满足,其实也就是消费者真正的灾难带来之日。而这种小而美、多样、海量个性化,恰恰是平台经济、互联网和共享经济最有魅力、最有竞争力的地方。
类似的最典型的例子,就是我们今天在都市又遇到的打车难,当网约车行业在安全保障强化的压力下门槛越来越高,供给越来越少时,以保护消费者为初衷的政策恰恰给广大消费者带来最大的伤害——无法满足最基本的出行需求!套用生存权是最重要的人权的逻辑,消费者需求的有效满足才是最核心最重要的消保。
消费者、商家、平台、服务商,作为电子商务相关活动中的几个基本主体,在一部综合性的电子商务法中,一定是规定各方主体的基本权利义务和相关关系的,比如,消费者有权利但也有义务,商家和平台有义务但也一定会有权利。而且,请大家一定注意,这部法律不是B2C电子商务法,也不是电子商务消费者保护法,在B2B电子商务中,是没有消费者的。而且面向消费者的电子商务在总量上一定是远远少于企业间电子商务的,也就是说,电子商务的主流,恰恰不是面向消费者的。
我们说,权利与义务的平衡是法律最最基本原则;电子商务活动,从网络交易到各种互联网服务、共享经济、微商、新零售,乃至全部的新经济活动,都是非常复杂的法律关系,既有多方主体,又有多重法律关系,其中更是夹杂着大量新的问题,复杂到我们似乎只有用生态这个词才可以形容。
处理这样的复杂法律关系,即便是用全面均衡周到的先进法律思维和法律技术,同时不遗余力地创新,用新办法解决新问题,都未必能够理顺期间的法律关系,实现促进其发展的目的。
革命尚未完成,同志仍需努力!

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