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电子商务法四读——我们读什么?(二)

作者:阿拉木斯 | 来源:互联网新治理 | 发布时间:2018-08-19



 
四、平台责任到底怎么厘清?
平台是网络经济的核心,一部电子商务法,能不能写好,关键看平台责任。
之所以这么说,是因为责任的界定首先需要和现有的法律规定衔接协调,而现有的法律规定又很多:《网络安全法》、《食品安全法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》,等等,都有涉及平台责任的专门条款;另一方面,责任的界定又要恰到好处,既是平台现实可以做到、能够承担的,又是可以解决消费者和商家的需求的,最大限度促进发展和保护权益。
在每次审议中,围绕平台责任的条款往往都是讨论的热点,而这次三读,新增加的第三十七条则引发了更大的争议:
“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”
首先,我们注意到,三十七条这两款之间存在一定的重复,第一款其实可以涵盖第二款的内容;而问题更大的是,这一条又和第十四条加第二十八重复。第十四条是“电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求,不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务”;第二十八条是“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务存在违反本法第十三条、十四条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。”
其次,到底什么是平台?尤其是法律意义上的平台,并不是我们日常生活和商业活动中所说的平台,是本法规定平台责任的前提,也是在法学界多年来一直争议的一个问题。《侵权责任法》三十六条巧妙地绕过了这个问题,但我们这部电子商务法却不得不直面了。
虽然我们这部法律的第十条第二款罗列了平台的一些特质,如“提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务”,但我们却无法简单地仅凭这个定义去判断某个网络服务提供者到底是不是平台,比如滴滴、摩拜、美团,等等。也就说,这个定义的问题在于,虽然道出了平台的一些重要功能,但却不是可以将平台与非平台区分开来的最核心的那几点特质。
这些特质到底是什么?我觉得其实早在2006年,我国的《信息网络传播权保护条例》第二十二条说的倒是比较准确,且符合国际惯例的表述方式,大概意思是网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。不承担该赔偿责任。
抽象一下,其实平台的定义说复杂也复杂,说简单也简单:第一,平台是为买卖双方服务的,不直接参与交易本身;互联网平台提供的就是信息服务,不涉及面对面的服务,快递公司肯定不是平台;第二,平台中展示的信息是卖方上传的,平台没有进行人工的编辑和改动,记住,是人工的,机器过滤和系统调整不算;第三,平台没有从每一笔交易中直接获利,这个也非常重要。
我们说,平台的定义之所以非常重要,就在于这种商业形态是互联网服务致胜的核心,线下虽然也有林林总总的平台,但其作用和影响力远比不上今天的互联网平台,我们需要为网络上的平台界定一种清晰的、不一样的责任体系,这也就是为什么二十年前从美国开始就创造性地设立“避风港原则、红旗原则”并为国际社会所纷纷效仿的原因,而线上的其他形态的服务,只要是非平台的,现有的法律法规,基本都可以涵盖,不需要再创设新的规定。
平台的定义理清了,其实确定相应的平台责任就不难了,至少推理平台责任的基本逻辑就出来了:
1、是过错责任,基于平台服务中的过错。不管我们用“知道”,还是“明知、应知”来描述,在平台无过错的情况下,不可以被拉来做冤大头,这和平台商业模式有多成功、挣了多钱没有关系;
2、由于平台只通过信息和买卖双方接触,不见面,也见不到买卖双方交易的商品,所以平台的责任和过错都是基于信息层面的。
也就是说,除了通知、删除等义务外,只要信息本身没有问题,平台就没有责任。至于信息背后的真人、真物到底是怎样的,平台确实无法核实和鉴别,这个也只能由执法部门来处理。这一点,至关重要!
这也就是为什么通知删除制度开始要局限于著作权,侵权责任法三十六条主要针对名誉侵权的原因,这些侵权违法不存在需要和实物比对的问题。
这一点,其实现行的《网络交易管理办法》说的最清楚:“第二十六条 第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”
而这一规定,也和《侵权责任法》第三十六条、《食品安全法》第六十二条、《网络安全法》第四十七条、《互联网信息服务管理办法》第十六条呼应,形成了一个有机的整体。在《食品安全法》第六十二条的官方释义中,也和《网络交易管理办法》一样,明确这里的检查监控是针对信息的;而在法律出版社2010年出版,王胜明主编的《侵权责任法释义》中,更是明确,即便是信息流层面:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。在审判实践中,应当谨慎认定此类网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽,可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。”
分析到这里,电子商务法三审稿三十七条的问题也就很清楚了,平台内经营者销售的商品或者提供的服务是否符合保障人身、财产安全的要求,其实更多的是一个线下的责任和义务,这种简单的表述方式很容易让人理解为平台具有线下的保障消费者安全的义务,这就大大突破现有的平台责任法律体系了,会成为平台不可能完成的任务和不能承受之重。
而修改建议也很简单,就是在这条前加上“通过交易信息,”即可。
3、既然是平台,即第三方,其责任一定弱于那个直接的责任人,而现在的很多规定都是直接找平台算账,反证平台有钱也跑不了,甚至平台的责任义务重于直接侵权人,就完全本末颠倒了;
4、我们对平台责任确定的方法论是比照传统的集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者责任,进行微调后确立的,这也是为什么在《食品安全法》、《消费者权益保护法》里,我们将交易平台责任和这三者责任的规定放在前后条的原因。既然如此,平台责任的确定,就不能偏离传统的集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者太远,这也应该成为我们确立平台责任的第四个基本原则。
最后,从法律之间关系的角度,我们认为,电子商务法作为我国网络经济领域的综合法,在平台责任义务的设定上,不应强于《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《网络安全法》等这些明确定位于保护和安全的专门法、特别法,更不能与其相偏离、违背。

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