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电子商务法四读——我们读什么?(三)

作者:阿拉木斯 | 来源:互联网新治理 | 发布时间:2018-08-19



 
五、关于平台责任的其他问题
围绕着平台责任,还有一些问题值得我们关注。
还是三读稿第三十七条的第二款,里面重点提到的“电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”,应承担的责任。但问题是,这里的“资质资格”审核是仅凭平台自己的一己之力就可以完成的么?如果需要去有关资质资格的数据库中比对,这些数据库无法查询怎么办?这时的未尽到义务还让平台自己承担,公平么?
恐怕关注商标业务的人都知道,我们官方的商标数据库是出了名的难以访问,有一段时间里一个查询可能一个月或更长时间都得不到想要的结果;还有,据说很多地方的食品许可证数据库不是开放的,这时平台如何完成“审核”?这里面具体的问题究竟有多少,恐怕只有实际运行平台的人说得清,我了解的都只是皮毛。
修改建议也很简单,就是在“电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任”之后加一段:“由于管理部门或第三方的原因,造成平台经营者无法完成审核的除外。”
还有,我不得不指出,这里的“尽到审核义务”的表述,也存在指代不明的问题,容易被滥用和延展。解决方案可以借鉴《食品安全法》第一百二十二一条的做法,采用“审查许可证”的表述方式,即平台只要尽到对许可证的形式审查义务就可以了。
而这里的“关系消费者生命健康”这一表述也是非常罕见的,在我国现行消保法中没有这样的用词。“关系消费者生命健康”可做多种解释,尤其是关系健康的,甚至可以理解为无所不包,其语义含混、难以界定,会在执行中带来巨大的困扰。在《消费者权益保护法》中的而规范表述是“可能危及人身安全”。
内容重复、表述累赘,是本三读草案在设定平台义务和责任上存在的另一个明显的问题。
除了我们前面说的,第三十七条第一款和第二款重复、第三十七条和第十四条加第二十八条的内容重复外,我还不厚道地注意到了第四十一条和第四十四条之间的内容重复。怎么说呢,如此反复絮叨,想将平台责任扩展到最大的心情跃然纸上。如果是文学作品,这样的表述是值得称道的,但作为严谨的法条,我只能“呵呵”了。
如果说表述重复只是技术处理上欠成熟的话,那么关于平台责任的歧视性问题则是我无法理解的,
该三读稿第六十一条:“在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐藏或者拒绝提供上述资料,致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的,电子商务经营者应当承担相应的法律责任”。
首先,这肯定是个程序性的问题,关于程序性问题,是应该全部反应在程序法里的,比如《民事诉讼法》等,在这里冒出来本身就不合适。
第二,既然是程序性问题,就不分什么线上线下吧,线下的经营者伪造、篡改原始合同和交易记录同样要承担法律责任。既然现有法律已有相应规定,而所谓的平台经营者又不可能不适用这样的规定,这里单独拿平台经营者说事是什么意思呢?
更为严重的是,这个义务的规定大大超出了线下经营者现在承担的范围。
在我国《民事诉讼法》第一百一十一条,是这样写的:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”。
就是说,对于证据违法问题,《民事诉讼法》只规定了“伪造、毁灭”两种情形,而这里又多出了“丢失、篡改、隐藏和拒绝提供”,尤其是“丢失”,和伪造、篡改有着本质的区别,很可能是无意为之的,不存主观上的的故意,不应作为承担责任的前提。
还有,这里的责任范围还拓展到了:“致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的”,这里有法律依据的只是人民法院,我国《仲裁法》里并没有这样的责任和义务要求,至于什么是“有关机关”,则更是范围极广的一种表述。 
总之,很明显,这是一个针对线上经营者的歧视条款,将义务和责任没有依据的极大扩展了,且与现有的程序法相冲突。
六、关于怎么写个人信息保护方面条款的问题
个人信息和隐私保护是群众和媒体近几年来最关注的问题,关注度远高于电子商务的法律问题。所以在立法过程中,是不是将个人信息保护的相应条款写进来就成了一个大问题。不是因为不重要,而是太重要了。
在一读稿中,有专门的节来规范电子商务数据保护的问题,在二读稿中,去掉了,理由是怕与即将出台的另一部法律——《个人信息保护法》冲突,而在三读稿中,我们注意到,又增加了不少关于个人信息保护的条款。其中的纠结,可见一斑。而我的观点非常明确,就是支持二读稿的做法,不建议在这里增加有关个人信息保护的内容。
原因很简单,《个人信息保护法》虽据说在起草,但看不到没有什么具体的报道,打算怎么写条文我们也一无所知,电子商务法一旦写进个人信息保护的内容,和这个同时也在起草的法律冲突的可能性是很大的。这和已经出台明确的《网络安全法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等所处的情况完全不同。电子商务法在后,我们完全可以避免冲突的问题。
还有,对于电子商务中的个人信息保护问题,我们如果想在本法里写进相关法条,不管是一条还是十条,必须首先想明白的是,电子商务中这些法条反应的个人信息保护问题,应该与非电子商务中的同类问题,已经存在本质上的差别,足以构成一个特殊领域的问题。否则,就一条也不能写。因为都是普遍性问题,在个人信息保护法里解决就足够了。
既然这里提到了电子商务法与其他法律重复的问题,我们就再进一步分析一下。我粗略看了一下,现在三读稿里面,明确将内容指向其他法律的就有12处,如合同法、电子签名法、网络安全法、不正当竞争、消保法、广告法,等等。这还不算那些在内容上和其他法律重复或是已经成为其他法律规定细则的条款。
当然,作为一部全新的综合法,与其他现有的法律在内容上适当交叉、重叠在所难免,但我的观点是,这样的交叉、重叠越少越好,至于重复的就不要写了。就像现在三读稿的第八十五条:“违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,对于这样单独的一条,我是百思不得其“姐”,想不明白其存在的必要性。 
也就是说,电子商务法中,与其他法律交叉、重叠甚至重复的条款越多,其实就证明这部法单独成法的必要性越不大,只能在“沦为”其他法的细则中找存在感。这部法中,应该突出的是那些能够体现电子商务自有基因和特色的条款,比如一读稿中第一、第二、第三章的主要条款,即这部法自己的内核。
七、其他的三个“硬伤”条款
“硬伤”是不得不说的,除了上面我们分析的五处,还有三处:
第一,所有涉及互联网的法律文件,适用范围是个大问题,因为互联网最喜欢“出国”。将适用范围还像传统的法律,或者线下的法律一样,仅仅局限在我国的物理空间内是远远不够的。近十余年来,无论是美国还是欧洲,都已经霍霍然将互联网法律的磨刀伸出了国门,而我们在这部最应该体现互联网精神的最新的法律,却依然固步自封自己在疆土之内,不得不说是一种创新精神不够的体现。不过,我也注意到,一读稿里不是这样写的。
第二,三读稿第二条第二款也存在一个明显的“硬伤”。“金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法”这句话,其实完全可以包含在前一句话里“法律、行政法规对商品交易或者服务交易有规定的,使用其规定”,没必要单独写出来,而写出来在逻辑上,其实是和第一句话冲突的。
至于修改建议就更简单了,去掉这一句。
第三,三读稿第五十六关于电子支付的内容,非授权支付的,其中的第三款:“未经授权的支付造成的损失,由电子支付服务提供者承担;电子支付服务提供者能够证明未授权支付是因用户的过错造成的,不承担责任”。这里比较奇葩的首先是得证明对方存在过错,我们说,在法律里,证明自己没有过错容易,证明对方存在过错,谈何容易啊!这在法律规定里也是很少见的。而且,请大家注意,这里的电子支付服务提供者,并不局限于第三方支付公司,银行也是要受这条约束的。那么,比照线上线下公平一致原则,难道线下银行支付服务中的非授权支付,也是要证明用户存在过错的吗?
这个“硬伤”的修改建议也简单,其实这条和第五十四条的错误支付也是重合的。所谓的非授权支付只是错误支付的一种,完全可以在第五十四条里包含,没有必要单独规定。 
总之,既然前面毫不客气地批评了很多法条中存在的问题,最后还要再明确一下作者的态度,那就是批评不意味着不赞成出台,“爱之深则恨之切”,指出问题恰恰是真正支持出台的表现。
但出台前一定要好好修改。我前面指出的问题虽多,但都很容易修改,我也都提出了具体的修改建议,都是可操作的,是分分钟可以纠正的事情,只是愿不愿改的问题。
还有,我必须还要说的是,在线下我们没有这样一部的商法,这个立法不仅存在大量的各类问题如何汇集的问题,更存在大量线上线下同时适用、怎么适用的问题,其实这是最难的!也是我们以往完全没有遇到的,不仅我国没有遇到,其实对全世界法学界也都是一大难题。 
对此,我们必须有清醒的认识:这部法太特殊了!
其实,不管怎么说,这个法立到今天,我们已经大大走在了世界法学界前列,一大批的立法者、政府部门和学者、行业专家都在其中做出了不遗余力的巨大贡献,做出了极为勇敢可贵的探索和创新,这本身已经是巨大的进步。
虽然历尽修改,眼下的问题看似依然很难,但所有问题的解决,也只有不畏艰难,继续坚定勇敢地走下去,做出更为大胆的创新、突破这一条路!
我们且行且珍惜!


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