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全面实名制的网络时代真的到来了吗?

作者:阿拉木斯 | 来源:chinaeclaw.com | 发布时间:2014-10-11



全面实名制的网络时代真的到来了吗?

阿拉木斯[1]

 

节后一上班,最高法院就发布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,反复学习了,受益良多,但好像困惑更多。其实既然已经发布了,困惑和疑虑什么的,提不提意义都已经不大。但思考再三,感觉这些疑虑和问题对我国互联网行业的影响可能会非常之大,不仅关系到这个司法解释的执行,更可能会深刻影响今后的相关立法,所以还是觉得有必要提出来,供相关部门参考,供大家批评解惑。

总体来看,该司法解释涉及面很广,虽然直接针对人身权领域,但对整个互联网侵权行为的法律规范都会有很大的影响,这样的影响还会波及网络实名制与个人信息保护等领域。在省略这个司法解释的重要性和诸多成功之处后,我想重点讨论的是其中三个值得我们关注的要点,或者说是我的主要的困惑点。 

1、变相要求实现全面的网络实名制

该司法解释第四条规定:“原告起诉网络服务提供者,网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的,人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况,责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。”

也就是说,如果网络服务提供者不能提供这些信息,则会受到法院的处罚。虽然我无法准确地理解条款中关于“能够确定涉嫌侵权的”、“姓名(名称)”、“联系方式”等词语的具体含义,但至少如果我站在一个网络服务者的角度考虑,这条规定就是要求服务者把工作做在前面,在提供服务时要求用户提供准确的姓名(名称)、联系方式等信息。以我的理解,这其实就是通过司法解释的形式变相要求服务者实现全面的网络实名制。

目前在网络实名制领域,除了网络支付实名,另一个要求施行实名制的就是去年消保法对网络交易平台要求的平台上的卖家实名制。而买家实名、其他网络服务如论坛、微博、微信、邮箱、网游,等等的实名制,都还没有特别具体的法律规定。其中的原因是多方面的。我们知道,韩国是世界上第一个尝试全面网络实名的国家,其探索始于2007年,终结于2012年,以宪法法院判定实名制违宪告终,网站无法确保其收集的个人信息的安全是其中的原因之一。也就是说,贸然实施实名制,在增加了一些确定性的同时,恰恰又带来更大的不确定性。是否实施、何时实施、如何实施,其实都需要管理者极高的治理技巧和精心的策划准备。

具体到我国,关于网络实名制的探索和争论十余年来一直没有停止过。简单地说,我的基本认识是,网络实名制是一项复杂的综合性工程,值得认真研究和探索,但不宜冒进。我赞成局部的、条件成熟领域的渐进式实名制,但绝不赞成全面的、一步到位的网络实名制。因为这样的网络实名制,不仅无法实施,更会极大地伤害到我国方兴未艾的网络经济!我们目前的产业应用条件本身确实与全面实施实名制有很大的差距,可以想象,该要求会给所有网络服务提供者带来巨大的压力、责任、义务和成本、风险。

2、部分落实了侵权责任法第三十六条网络服务商侵权责任的认定标准

该司法解释第九条规定:“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否“知道”应当综合考虑下列因素”。其后罗列了七种考虑因素。

我们说,到目前为止,判断所有网络服务提供者的侵权责任,这个侵权责任法第三十六条是最核心的条款。但由于一直没有针对什么是”知道”的全面的权威的解释,这一法条的落实情况一直是参差不齐的,有的法院判的严,有的法院判的松些,学界的理解也不尽相同。而此次司法解释虽然针对的是人身权领域,但可以肯定会很大程度地借鉴到其他领域的侵权责任判定,也就是说,这个从2009年开始暧昧了多年的非常关键的“知道”,终于在这个司法解释里有了比较清晰全面的描绘,这对于我国的互联网产业和网络法制建设,无疑是非常重要的。

对于这样一个极端重要的解释,我的感觉是虽然罗列了“知道”的七种情形,不可谓不详尽,但却有挂一漏万的感觉,恰恰缺少了两个衡量是否是“知道”的最重要的指标。一个是被权利人告知存在侵权的,这个应该是知道最重要的衡量指标,应该首先明确;另一个则是该侵权违法信息的显性程度,这个衡量指标则是最有价值的。也就是说,一个技术性很强的专利侵权,作为一个普通知识水平的网络服务商,无论如何也是不可能事先“知道”的。

还有,其中罗列的第一种“知道”的情形:“网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理”这部分。我感觉其中把自动方式处理也作为网络服务提供者的“知道”处理是过于严苛了,十分不利于产业的发展。因为这里的自动方式的范围其实是十分宽泛的,只要用户上传了信息,不管是论坛、微博还是微信等,被特定的程序处理是在所难免的,包括格式的特定调整、放在特定的位置和对话框里,等等,而如果把这一切都“归功于”服务者的“知道”的话,这种过错责任其实也就成为无过错责任了。

3、细化了个人信息法律保护的范围和标准

细化对个人信息保护的内容无疑是该司法解释的另一大亮点,见该司法解释第十二条的内容,该条款明确了个人信息的范围、保护和除外条款等,会成为今后个人信息保护立法的重要基础,并影响今后的相关立法和制度建设。但恰恰是这部分,我个人感觉却是问题最多的。

首先,个人隐私和个人信息的范围一直是法律界和公众十分关注的内容,也是个人信息保护的根基。在该条款中,将个人隐私和个人信息界定为:“自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等”。其中的小的问题是将基因信息这样的小众问题列在了首位,我认为基因信息保护至少在目前不具有普遍性和紧迫性,知道自己的基因信息的自然人会有多少呢?这样在立法技术上不能不说是小有缺憾。

而其中大的问题是将犯罪记录列为个人隐私,至少是容易造成这样的理解。我们说,犯罪行为是失信、侵权、违法中最为严重的,也是危害公共利益、伤害他人、集体、国家利益最为严重的行为,已经超出了人民内部矛盾范畴。如果连这样的信息都可以作为隐私保护的话,那我只能理解,流传在社会和网络上的所有个人信息都是“正能量”,包括哪些轻微得多的失信、违约信息、侵权、违法等所有的有关个人的“负能量”都因为涉及个人隐私而被个人和法律厚厚地包裹起来,那么还何谈信用制度和信用社会呢?这样规定带来的另一个可能的问题是,自媒体和社交网络时代,大部分的违法犯罪行为都是受害人自己或社会公众利用网络披露或为司法机关提供重要线索的,也就是我们天天见诸于网络的各种爆料,成为我们今天互联网时代公众监督的最重要的形式。但如果连司法机关定性的犯罪行为都不能随便披露的话,那这些远没有被执法机关定性的行为不更是什么“个人隐私”?公众监督和社会化治理不就完全成了空谈?

其次,在该条款中,尤其是在公开个人信息的除外规定中,用了大量过于宽泛的界定,如:“为促进社会公共利益且在必要范围内;以合法渠道获取的个人信息;以违反社会公共利益、社会公德的方式;侵害权利人值得保护的重大利益”,等等,由其延伸出的理解可以是五花八门的。这么做,其实不是加强了个人信息的保护,而是拓宽了侵害个人信息的大门。

第三,该条款有两个法律技术处理上的问题。一是规定的除外情形:“(三)学校、科研机构等基于公共利益为学术研究或者统计的目的,经自然人书面同意,且公开的方式不足以识别特定自然人”,我的疑问是,既然不足以识别自然人了,找谁去签订书面同意呢?签字人怎么知道那些信息反映的就是自己呢?另一个是:“(四)自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息”,这里有逻辑上的错误,既然已经被合法公开了,哪里还有再次公开呢?而该条款以开头提到的前提就是“公开”。

最后,该条款的最后一句:“国家机关行使职权公开个人信息的,不适用本条规定”,则也是值得探讨的,因为国外的个人信息保护立法,其实都是以规范政府的行为为主的,这里的保护罗列的很全面细致,但最后又把政府排除在外,不能不说是一种遗憾。

总之,网络实名制、网络服务者的侵权责任认定、个人信息保护等,都是事关我国互联网产业和电子商务发展的至关重要的关节,其中牵扯的问题相当复杂,即便在全球范围内,也基本是尚无定论的前沿问题,需要慎重对待,也需要更多的讨论。

希望我的担心和疑虑都是错误和多余的!希望我们的网络法制建设做得又好又快!



[1] 中国电子商务协会政策法律委员会副主任、网规研究中心主任


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