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互联网金融的基本模式及法律思考

作者:吴景丽 | 来源:最高院 | 发布时间:2014-03-26



 
    编者按:从首次被写入政府工作报告,到央行近日密集出拳“降温”,互联网金融可谓站在了风口浪尖。作为一项金融创新,以余额宝和P2P为代表的这场互联网金融盛宴,在经历了浮躁和喧闹后,到了控制风险的时候。最高人民法院民二庭吴景丽法官以其敏锐的专业视角,关注到互联网金融可能引发的风险,对这一前沿法律问题进行了思考。本版将分上下两期连载其文章,以飨读者。
  2013年被称为中国互联网金融元年,我国的线上支付、网络信贷等金融服务进入发展井喷期,在互联网支付、移动支付、P2P等多个领域,中国市场规模已是世界第一。但另一方面,互联网金融可能引发的风险及法律问题还未引起足够关注。本文拟分析互联网金融的基本模式并提出相应的法律对策。
  一、互联网金融的基本模式
  (一)第三方支付
  第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。自2011年央行颁发非金融机构支付业务许可证至今,已有250家企业获得该牌照,提供网络支付服务的有100多家。至2013年底,第三方支付处理支付业务10.4万亿元,仅在我国互联网支付领域排名第一的支付宝一家,支付金额就达3.5万亿元。
  2013年《支付机构客户备付金存管办法》(以下简称《存管办法》)明确规定,支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收代付货币资金属于客户备付金,客户备付金只能用于客户委托的支付业务和《存管办法》规定的情形。任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金以及以客户备付金为他人提供担保。另外还规定,支付机构接收的客户备付金,必须全额缴存至支付机构客户备付金专用存款账户。在满足办理日常支付业务需要后,可以单位定期存款、单位通知存款、协定存款等非活期存款形式存放。同时,支付机构应当按季从客户备付金利息中计提风险准备金,用于弥补客户备付金相关损失。
  一般来说,支付分工上,支付宝、理财通等主要专注于线上支付领域,线下领域主要是银行卡收单。随着阿里和腾迅推出应用于移动支付的二维码支付,借此实现从线上到线下的转型竞争,从传统的B2C、B2B、C2C等电子商务模式向O2O转型,把线上消费者带到线下实体店。央行认为线下条码(二维码)支付技术尚不成熟,安全性尚存质疑,存在风险隐患。2014年3月14日,央行下发暂停线下二维码支付的意见函。从央行的意见函可知,央行只是暂停二维码支付,并不是取缔二维码支付,如果安全过关,依然可以使用。央行最近向多家机构下发《支付机构网络支付业务管理办法》(以下简称《管理办法》)、《手机支付业务发展指导意见》草案,进行征求意见。其中规定,个人支付账户转账单笔不超过1000元,年累计不能超过1万元;个人单笔消费不得超过5000元,月累计不能超过1万元。如此,意味着互联网金融产品的余额宝类产品累计申购不能超过1万元。此外,《管理办法》指出,支付机构应对转账转入资金进行单独管理,转入资金只能用于消费和转账转出,不得向银行账户回提。第三方支付是基础,如大树之根,在其之上,生长出其他的金融形式。第三方支付如果受到限制,则其他金融形式如无本之木,亦将受到巨大影响。不过,目前只是草案阶段,尚无最后定论。
  (二)余额宝
  余额宝是一只通过互联网渠道销售的货币基金,2013年6月由支付宝和天弘基金合作成立,全名为天弘增利宝货币基金。2012年天弘基金管理资产不到100亿元,至2014年3月19日,余额宝超过5477亿元,投资人数超过8100万人,超过股民人数,天弘基金进入世界前十大基金行列。
  余额宝具有金融和商品的二元属性,即实现了理财与消费的无缝对接。当网购支付时,余额为支付宝的负债,而当购买天弘增利宝货币基金时,余额为客户闲钱理财。一切简单便捷,弹指之间实现资金的属性转换,性质的多层叠加。故余额宝虽是一种货币基金,但是一种特殊的货币基金。
  余额宝现约90%以上投资于银行协议存款,其余是购买短期国债和高级别的金融债和信用债等。由于余额宝产生以来,市场资金面一直紧张,银行协议存款利率较高,且提前支取不罚息,又安全性高,所以余额宝的投资方向在协议存款上占比极大。但最近银行业协会召开会议建议,以后协议存款提前支取可能要罚息,余额宝在银行的存款应作为一般存款,利率按同期存款利率的1.1倍计算,上缴存款准备金。现三大行宣布不接受余额宝的协议存款,迫使余额宝寻找新的投资方向。
  2014年政府工作报告中指出,促进互联网金融健康发展。对于互联网金融,要把风险防范放在第一位。余额宝的主要风险是流动性风险。余额宝现在还是净申购状态,不存在赎回压力,但其90%以上资产配置在银行协议存款,如果协议存款收益因流动性宽松抑或监管收紧而下滑,则收益将进入下滑通道。一旦下滑趋势形成,则余额宝的赎回压力将加大,净流入减少,资产余额减低,投资规模及议价能力受影响,则会进一步拉低收益率,产品将进入收益水平的恶循环。收益下降时,机构投资资金集体逃离,会加剧赎回潮的风险,赎回潮如果形成,余额宝由于T+0的承诺,将会面临巨大压力。网上操作简便的特点,是一把双刃剑,既方便申购,但也方便赎回,容易形成流动性风险。目前,阿里对天弘基金控股51%,余额宝每日净申购和净赎回都有规定,单日单笔赎回不得超过5万元。余额宝必须加强对投资者的教育,引导用户有正确的投资预期。余额宝还可能存在一定的安全性风险。2014年2月12日,原本每天早上准时公布收益情况的余额宝,收益栏上显示为“暂无收益”。后来据称是由于余额宝用户快速增长而紧急升级系统,导致收益显示时间出现延后。虽是一场虚惊,但如果发生系统性安全风险,恐慌将迅速蔓延。媒体报道称,证监会为余额宝类产品的安全起见,拟对货币基金的风险准备金提出更高的要求。
   (三)P2P网贷
  P2P网络贷款,即点对点信贷,指的是个体和个体之间通过网络实现直接借贷。
  我国最早的P2P平台是2007年成立的上海拍拍贷。其采用了欧美典型的中介形式,平台不提供担保。目前P2P平台比较著名的有陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投等。由于征信体系不健全,为取得投资人的信任,我国的P2P平台大多采用保本模式。有的平台引入外来投资担保机构,如果出现账款逾期或坏账,由担保机构向投资人偿还,担保机构再向借款人追偿。有的平台向借款人提取风险准备金用于弥补坏账损失。由于利用网络优势,P2P网贷交易快捷,主要面向借款额度低、大银行因成本考量不能惠及的小微人群。P2P解决了部分小微用户融资难的问题,获得小微用户的喜爱。我国P2P平台成长迅速,目前,P2P平台数量大约有上千家,贷款规模上千亿元,很多平台获得了风险投资。通过 P2P网贷,来自富裕地区的资金向较为落后的区域流动,解决了部分小微企业营运资金的流转,增强了对落后地区的资金支持。另外,P2P网贷利率的公开透明对民间高利贷行为形成有力驱逐。2013年,P2P平台如雨后春笋般出现,又大规模倒闭。2013年约有七、八十家平台跑路,引发很多刑事和民事案件。
  P2P网贷造成风险和引发诉讼的原因如下:一是 P2P平台无准入门槛、无行业监管、无部门监管。买个模板,召集几个人就可以建立P2P平台,这给很多违法分子以可乘之机。年前报道的杭州国临创投、深圳中贷信创、上海锋逸信投背后为一人操纵,最后平台倒闭,涉及大量客户资金血本无归。最近又有报道租融通等8家P2P平台实为同一人创立,借款人担保物在各个平台重复抵押,远超过抵押物的价值,投资人面临投资无法收回的风险。二是资金池问题。平台没有第三方资金托管或者表面有托管但实际是伪托管,资金依然控制在平台手中,平台可以随意挪用客户资金。三是平台自融问题。平台欺骗投资人而虚构借款人,实际是借P2P名义进行自我融资,进行长线房地产等投资,造成期限错配,引起流动性风险。四是信用问题。我国的征信体系不完善,P2P平台没有接入央行的征信系统,而且对于小微个体,央行的征信也不能完全覆盖。有的借款人在网上并无消费记录,不方便审查;有的借款人可能提供虚假信息,无偿债能力时往往无从查实身份或追债成本高昂,借款人违约成本低。债务人无力偿还,坏账增多,造成平台跑路的情况。五是流动性风险。有的平台实际上行使了金融机构的职能,变相吸储放贷,且产生的信贷存量没有存贷比、准备金等“防火墙”设置,杠杆极度放大,造成流动性问题。针对目前的众多乱象,应完善相关的法制建设。
  (四)众筹
  众筹,是指个人或小企业通过互联网向大众筹集资金的一种项目融资方式,其项目投资人可能来自世界各地。根据众筹的筹集目的和回报方式,可以分为商品众筹和股权众筹两大类。我国知名的众筹平台主要有点名时间、追梦网、天使汇、大家投等。
  一个众筹项目的完整运作,离不开三类角色:筹资人、平台运营方和投资者。筹资人,又称项目发起人或项目创建人,在众筹平台上创建项目介绍自己的产品、创意或需求,设定筹资模式、筹资期限、目标筹资额和预期回报;平台运营方,负责审核、展示筹资人创建的项目,提供各种支持服务;投资者,选择投资目标,根据项目设定的投资档位进行投资后,等待预期回报。众筹网站的收入源于自身所提供的服务,绝大部分的众筹平台实行单向收费,只对筹资人收费,不对投资人收费。盈利来源可以分为三个部分:交易手续费、增值服务收费、流量导入与营销费用。
  众筹融资作为一种新兴金融形式,在全世界蓬勃发展的过程都遇到了共同的问题,即众筹交易的合法性与消费者权益保护问题。商品众筹多以产品预售形式开展,遇到的法律问题较少,发展速度也比较快。股权众筹的问题比较复杂,在不同国家受到不同的监管待遇,甚至为现行法律所禁止,不得不采用各种变通方法规避风险。
  众筹在我国可能面临的法律风险包括:第一,众筹模式的参与对象十分广泛,如果引发诉讼,波及面很大,甚至是集团诉讼。第二,可能存在资金池风险和项目发起者的违约等风险。若众筹平台在无明确投资项目的情况下,事先归集投资者资金,形成资金池,然后公开宣传、吸引项目上线,再对项目进行投资,则存在非法集资的嫌疑;若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用,更有导致集资诈骗罪的可能。第三,法律规定,未经中国人民银行许可,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证,但实际上一些平台往往充当支付中介的角色,众筹平台来掌控资金,没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。第四,项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用,众筹平台后期的监督缺乏,导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。第五,部分股权众筹平台直接向普通民众发售股份,投资者权益的保护极其薄弱。由于我国现有法律的规定较严,众筹模式在形式上很容易压着违法的红线,众筹发展速度较慢,尤其是股权型众筹存在非法发行、销售股票的严格法律制约。股权众筹业务往往划分为线上和线下两个部分,线上主要用于信息展示、投融资双方交流,在达成意向后转入线下的增资扩股操作,业务流程被分割,操作非常不便,制约了平台信息和技术优势的发挥。

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