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中小民营企业创业阶段法律风险防范概述

作者:向海龙 | 来源:www.chinaeclaw.com | 发布时间:2013-09-09




截止2012年上半年,我国中小民营企业的数量已超过4000万户,占中国企业数量的98%以上。改革开放催生了民营企业的快速增长,尤其是中国经济快速发展的近15年,人们的商业意识和创业热情与日俱增,中小民营企业的增速迅猛。然而,由于市场经济环境和社会法治化程度等方面的原因,中国民营企业的发展基本都经历了或正经历着“野蛮生长”的阶段。
每一个中小企业都有做大做强的愿景,所以企业经过了生存期,接下来需要面对的就是如何实现发展和转型,企业家也需要考虑如何使自己的事业有新的飞跃和提升,但许多中小企业恰恰就卡在了这一步,前期的野蛮生长模式已经无法适应企业规范化、规模化发展的需要,违规操作、打擦边球的做法随着企业的发展越来越难以行得通,前期法律风险意识的淡薄带来了企业发展的无穷后患。中小型企业的文化基本等同于老板文化。亦即,企业领导人的个人意识、认知、风格、眼界等,决定着企业的基因和发展方向。从法律工作者的角度来看,野蛮生长时期的中小型企业及其领导人,在业务开展和企业治理方面的法律意识是相对淡薄的,中小企业的行为基本等同于企业领导人个人行为,所以社会舆论将“原罪”归于企业家名下而非指向企业。
一、中小民营企业创业过程中的法律风险及问题。
中小民营企业野蛮生长时期的法律意识欠缺主要表现在业务经营和内部治理两个方面。

1、中小型民营企业业务经营中的法律问题。
中小企业发展初期以生存为前提,以营利为主要目的。所以在业务经营过程中,通常的法律问题主要涉及行政法律和民事合同方面。
(1)行政法律方面。中小企业在创业初期对经营资格及业务操作层面涉及的行政管理方面相关法律工作未规范处理,从而导致相应风险。
○1在企业主体及经营资格方面。对于某些涉及特殊许可、审批的内容,企业一般采取打“擦边球”的方式处理,未经许可擅自经营,或借用他人资质变换名义经营,如此导致的结果是企业遭受行政主管机关的惩罚。即便许多时候能够蒙混过关,在企业的后期发展中也常常不得不通过各种方式弥补前期在主体及经营资格方面的欠缺或漏洞,企业在此时就比较被动,遭受行政处罚、补办手续都将导致商机延误、企业信誉受损。
○2在业务的具体操作过程中。违法违规操作,主要表现为该许可的事项未经许可,该备案的不备案,擅自行动者较多。比如,从事土地及房地产相关业务的企业,对于土地的使用和房地产开发建设中应该依法取得土地和房屋管理部门许可、审批的事项,通常通过借用第三方资质、虚假申报甚至未经审批就擅自动工,业务处于非法状态。而这类业务的开展往往涉及多个相互关联的主体,各种关系错综复杂,各方在合作中很容易出现各种矛盾和纠纷。这类项目常常因为业务本身的违法而导致企业权益得不到法律的有效保护,前期投资无法得到有效挽救,企业在陷入层层扯皮的同时还可能遭受行政主管机关相当数额的罚款。企业发展的风险和危机自在其中。
(2)合同法律方面。目前发展中的中小民营企业,注重业务效益,而轻视法律风险和流程控制,在业务层面最主要的表现就是缺乏合同法律意识。
○1在企业的成立与产生过程中的合同法律问题。
许多企业是由多个股东或投资人合作成立的,合作者往往在合作前期以便于合作为宗旨而淡化流程和手续。各合作者之间应该通过一份严谨、明确的书面合同来明确各方的权责,这是保障各合作方及企业的基础要件。合伙企业应该有合伙协议,这是合伙企业产生和存在的灵魂;公司需要有合作协议、公司章程,这些书面的合同既是企业注册成立时公司行政管理部门要求的基本材料,也是合作各方之间明确权利、义务和责任的法则。许多企业的危机“祸起萧墙”,合作伙伴之间的内讧、纷争严重影响企业的发展。一份明确的协议,应该是合作各方的君子约定,但却为众多创业者忽视。
○2在业务经营过程中的合同法律问题。
许多生产型、销售型、服务型的企业,其合作伙伴的寻找、市场份额的开拓一般通过熟人介绍等方式来实现,开展业务时彼此通常并不签定书面合同,而采取口头约定方式居多,并据此形成交易习惯,时间一长反而无法意识到其中的风险。在感情上,当事双方通常对书面合同较为避讳。然而许多企业的成长遭遇坎坷,也基本离不开合同法律意识淡薄的原因。许多标的较大的合作因为没有书面协议,出现纠纷后彼此各执一词,但又无据可查,纷争不断,最后的结果是双方信任尽失,一方或双方遭受经济损失。在法律实务中,这类合同纠纷通常会因为缺乏有效的书面合同,证据不足而使权益受损方得不到法律的有效救济。
2、中小型民营企业内部治理中的法律问题。
企业治理如同个人修身,修身之后方能立业,企业内部的管理模式、制度规范、文化风气,是决定一个企业是否告别成长烦恼、实现快速发展的重要方面。中小民营企业内部治理存在法律问题主要在于如下方面:
①税收及劳动保障问题。中小型企业十分注重成本的节省,通常在财务、税收及员工劳动保障方面采取各种方式规避。许多企业存在虚报营业额,制作虚假会计账簿等方式减少纳税;对于劳动合同及社会保障相关法律规定的企业应为员工缴纳的社会保障费用不缴纳或虚报、瞒报、少报以及“变通”缴纳等。企业节省成本无可厚非,但违法的隐形风险远远高于所节省的直接成本。
②人力资源问题。人是组织的细胞,人力资源是企业的核心资源,企业发展期间的竞争主要为人才的竞争。但中小企业发展初期往往人员规模较小,且企业实力和影响力有限,员工素质普遍偏低,而同时企业员工每个人身兼多职,加之人事流动较大,企业人事问题十分普遍。首先企业本身没有形成一个科学合理的管理架构,其次也无法进行人事的合理分工,第三也没有专门的人员从事人力资源管理工作,往往是老板一个人决定
人事问题,最后也更没有形成一个科学合理的招(解)聘、培训、考核人、留住人的机制。
人事管理不规范最直接的法律风险就是违法国家劳动合同法律的规定。许多中小企业未与员工签订劳动合同,也未依法缴纳社会保险,未依照国家法律规定履行休假、薪酬支付等义务。如此导致企业的不利后果为,企业发展过程中往往因为个别员工因为劳动合同及社会保障等方面的纠纷诉诸法律,不仅导致企业严重的赔偿责任,还容易导致群体性的员工离职和索赔事件。企业一旦爆发人事危机,就使得企业的生命折寿。劳动合同法所规定的签署劳动合同、缴纳社会保险、按时支付工资等义务实际上是企业在人事管理方面最基本的要求,企业应该尽量严格遵守。
③资产及财务管理问题。企业的资产是指包括固定资产、无形资产和现金流等在内的资产集合,也是企业赖以生存和发展的生产资料。中小型民营企业经过一段时期的发展,走过了生存期,进入发展期的时候,一般都积累了一定规模的资产,但许多中小民营企业缺乏科学有效的资产管理意识和能力,法律风险和漏洞暗藏其中。大体而言,企业资产管理方面的法律风险主要在于如下两方面:一是企业资产权属混乱导致的企业领导人法律责任范围扩大。许多民营企业老板在发展初期为了规避税收,便于开展业务,一般采用个体经营或合伙等方式经营,其企业资产与个人资产混同,一个老板拥有多个个体工商执照,经营不同名目的业务,资产在不同主体之间混同也十分普遍,这样导致的结果就是:资产权属不明,依照法律关于个体工商户、个人独资企业以及一人制有限公司中投资人责任的规定,企业领导人可能要以个人全部资产承担无限连带责任,这对企业领导人个人和企业都是大的风险和漏洞。二是企业资产和财务管理不善带来的企业决策陷阱。资产管理不善一般与财务管理不善相伴随,企业的各种资产未能有效登记管理,会计报表形同虚设,将无法有效反应企业的真实经营情况。事实上,企业真实的经营情况都在老板的脑海中,企业的发展决策主要通过老板“拍脑袋”来实现,这就为企业带来巨大的决策风险。财务报表是企业的晴雨表,是企业是否健康的体检表,反映的是企业实际的资产和负债、盈利状况,企业的决策应该严格参照财务报表来做出,以不影响企业健康发展为前提。许多中小企业的经营困境出在现金流上,企业领导人一时兴起做出的投资决策直接导致企业资金断流,许多原本强壮的企业丧命于现金流这种问题上。由此可见企业资产和财务管理对于企业的科学决策及健康经营的重要性。
三是资产管理不善影响资产的有效利用,制约企业的发展。企业的资产是企业进行融资发展的基础。企业经过了生存阶段进入发展阶段时往往需要扩大投资,这时候一般就需要通过银行贷款、股权出让以及发行股票、债券或私募等资本运作方式筹集资金。然而,企业资产管理凌乱、财务管理缺陷就容易导致企业的资产实力无法得到对方认定,甚至因为资产管理不善而直接影响银行或信用评估机构对企业的授信,由此给企业信誉造成的负面影响,是企业在今后发展中难以弥补的损失。
二、风险防控建议。

企业发展过程中必然伴随着相应的风险,在创业阶段的中小企业负责人需要注意的是:

1、遵守法律、顺应法律。
做任何事情讲求“天时、地利、人和”的时势要素,从事企业经营管理,遵从政策和法律规定,才是顺应时势之举。所以,任何一个想要成为企业家的中小型企业负责人,都应该从一开始就秉承这样一种态度去创业。所谓小胜靠智,大胜靠德,如果将视野和目标局限于短期小利,必然因小失大,后患无穷。中小民营企业的成长烦恼也多属于此类。
2、企业领导人应加强企业文化的塑造。
中小民营企业负责人的眼界和见识决定了企业发展的方向和未来。任何一个成功的企业家最初一定是一个注重自我学习、适时调整工作方法的创业者,所以企业如果想做大做强,企业领导人需要不断地进行自我知识更新,尤其是自我意识的调整。对于中小民营企业来说,企业的风险就是老板的风险,因为这个企业发展的前景直接关乎老板的身家性命,所以审慎是必须的,既是对企业及合作伙伴、员工的负责,更是对自己和家人的负责。企业领导人要做的工作就是努力塑造一种规范、守法的企业文化,这是民营企业老板的最基本也是最核心任务。
3、从内至外全面注重法律风险防范。
①企业作为市场经济主体,其主体资格和行为资格受法律约束,丧失了这两个条件,企业所投入的人财物都将无法得到保障,再健全的法律也只能保护守法的人,就是这个道理。
②企业作为商事主体,从事的商事行为应符合契约精神,合同不仅在约束彼此,实质也在保护彼此。无论是企业内部还是外部的合作伙伴,书面的协议对于当事双方就等同于法律效力,要想有规可循,唯有书面合同约束。法律赋予民商事行为主体充分的意思自治权利,并给予最大限度的保护,作为中小民营企业的当事人如果不能充分利用合同法律规则赋予的权利和机会,也将为市场竞争规则所淘汰。
③企业的内部治理,是当代企业管理的重要课题,也是当前商事法律领域重点关注的方面。企业发展的所有风险,几乎无一例外地都能从企业内部找到问题的根源,这就如同任何人犯的错误都能从自身找到原因一样。由此可见企业内部治理的重要性。企业治理,无外乎人、财、事三方面,劳动合同法律、财税管理法律的规定是对企业的最基本要求,企业如果违背这些基本要求,将无法实现生存,更毋庸谈发展的可能。企业应该从一开始就树立规范管理的意识,在人、财、事三方面逐步走向完善,而不应该一味寄希望于企业在实力雄厚之时再来完善,须知每个企业在不同时期都有不尽相同的“成长烦恼”。
 

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