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观点与报告

目前我国电子支付的政策法律环境

作者:阿拉木斯 | 来源:www.chinaeclaw.com | 发布时间:2013-08-29



伴随着信息技术的迅猛发展,作为电子支付重要形式的网络支付也同样得到快速发展,盘活了电子商务,大大提高了交易效率,有着广阔的发展前景。但是与此同时,作为一种新兴的支付模式,网络支付在迅速崛起的同时也面临着诸多困难和问题,如:这种新型的资金流方式对传统金融服务产业带来的冲击;相关政策法律法规和行业基本规范的缺乏;所涉及主体的法律地位的不明确;权利义务关系不明确;相关的权益得不到充分保护和平衡;等等,这一系列的问题可大致归结为网络支付的合法性、安全性和对网络支付的监管这三个方面的一系列法律问题。这些问题对在传统法律制度形成强烈冲击的同时,也困扰着网络支付的发展。

第一,目前我国电子支付中面临的主要政策法律问题

一、信息安全的法律保障问题

1、立法方面,需要出台信息安全法、个人数据保护法等,以初步建立我国信息安全的法律体系;

2、在立法的具体技术处理上,目前我国相关法律规定已经开始注意对技术保护措施的保护,如今年7月1日实施的《信息网络传播权条例》就作出了“不得故意避开或者破坏技术措施、不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供服务”的规定,这种做法值得今后在电子支付的相关立法中借鉴;
   3、当然,更为关键的在于如何加大执法力度,有力打击“网络钓鱼”等严重危害网络支付的违法犯罪行为,尤其对于哪些影响面广、频繁发生的事件,应尽快得到有力惩处,尽快建立用户信心。

二、第三方网络支付平台的法律地位问题

在网络支付中,支付双方与支付服务提供商达成合意,是一种典型的民商事法律关系,属于民事法律调整的范畴。但是由于涉及到用户资金的大量往来和一定时期的代管等类似于金融业务,就必然引起行政监管的介入,以避免出现没有监管私自使用资金的风险,维护社会公共利益。对于银行提供网络支付系统服务中的法律问题,由于各国一般都有相应的银行法律,对银行的法律地位、银行与用户相互之间的权利义务等相关问题都有明确的规定,加上银行在开展网上支付业务时一般都会通过用户协议约定相互之间的权利义务,这方面的问题倒并不复杂,主要涉及到系统故障、电子信息错误、未授权的支付命令等情况。

较为复杂的是电子商务交易平台和第三方支付平台在网络支付中的法律地位等问题,是目前政府、企业和用户皆较为困惑的。这些提供网络支付服务的电子商务交易平台和第三方支付平台在提供支付服务的背后,聚集了大量的用户现金或者发行了大量的电子货币,客观上已经具备了某些银行的特征,甚至被当作不受管制的银行。

针对目前快速发展的这些第三方支付服务平台,对于其定位和监管模式主要有几种可能:一,作为金融机构、银行的模式监管;二,作为非银行金融组织监管;三,作为一般中介服务机构监管;四,作为一种提供支付清算服务的组织监管,类似于非银行金融组织。目前来看,最后一个的定位的可能性较大。

三、电子签名在网络支付中的应用

电子签名应用在电子支付中,肯定可以大大提高电子支付的安全可靠性,当然也会带来程序繁琐与增加费用等问题,这样,电子签名在电子支付中的推广应用,就需要一定的政策支持。2005年10月26日,中国人民银行发布了《电子支付指引(第一号)》,在《电子支付指引》第二十五条中,明确提出了鼓励电子签名应用的条款,即:“银行通过互联网为个人客户办理电子支付业务,除采用数字证书、电子签名等安全认证方式外,单笔金额不应超过1000元人民币,每日累计金额不应超过5000元人民币。”应该说,这是一个很好的措施,但是由于该文件本身是一个“指引”性质的文件,不具有法律强制力保障实施,所以在现实应用中并未能得以充分落实,这不能不说是一个遗憾。所以我们建议今后在具备法律强制力保障的相关法律法规中增加类似的鼓励电子签名应用与电子支付的条款。

四、电子支付中各方法律责任的划分

简单地说,电子支付中各方法律责任的划分是一个比较复杂的问题,可能涉及八个方面:支付平台、交易平台、配送方、交易方、银行、认证服务方、系统运营商、系统开发商,其中任何一点间都可能发生关系,如不能确立一个有效的责任划分体系,相互推委责任的现象肯定无法避免,而这样体系的建立肯定也不是一朝一夕的事。今年7月1日实施的《信息网络传播权条例》确定了针对信息发布者的“避风港原则”,明确了一些信息发布者可以免责的情况,应该说,这一原则对今后支付平台法律责任的确定会有很大的借鉴意义。

第二,我国电子支付立法的出发点——《电子支付指引(第一号)》评价

2005年10月26日,中国人民银行发布了《电子支付指引(第一号)》(中国人民银行公告[2005]第23号,以下简称《指引》),对银行从事电子支付业务提出指导性要求,以规范和引导电子支付的发展。该《指引》以银行与客户关系为主线,以规范电子支付、强化电子支付安全性为主要内容,将“以规范促发展、在规范中发展”作为基本原则,以指引的相对灵活的形式与效力为自身定位,全面规范电子支付行为,涉及电子支付各方权利义务、责任、安全保障、信息披露、差错处理等多个关键环节。该《指引》的出台和实施,将有利于推动电子银行业务和电子商务的健康、有序发展;有利于明确电子支付活动参与各方的权利义务,防范支付风险;有利于推动支付工具创新,提升支付服务质量;有利于防范和打击洗钱及其它金融违法犯罪活动。可以说,该《指引》开启了我国电子支付法制化建设的大门!

我们认为,该《指引》所体现的七个基本原则为:

一、循序渐进原则:由于电子支付活动中支付工具和支付方式复杂性,参与主体的多样性以及其不断而快速的创新,通过一个“指引”进行全面规范的难度较大。因此,针对电子支付业务的特点、模式和参与主体的不同,综合不同发展阶段的管理要求,陆续出台相应的“指引”,以对电子支付进行较为全面的规范,这就是循序渐进的原则。第一号指引主要规范银行及其客户之间的权利义务关系。目前,人民银行已经着手研究电子支付过程中涉及到的虚拟电子货币、非银行支付服务组织的电子支付业务规范等问题。这些可能就是我们即将看到的电子支付指引第二号、第三号。再往远看,对电子支票、电子发票等合法性的规定直至电子资金划拨法等也都是我们需要解决的问题。

二、安全第一原则:有鉴于电子支付的高技术性、虚拟性、跨地域性和网络世界种种黑客纵横、病毒频出、欺诈肆虐的现实,高度的安全风险无疑是我们开展电子支付最大的敌人。如果说,该《指引》通篇都在讲的是一个问题的话,那么这个问题就一定是安全性了。从《指引》要求银行采用符合有关规定的信息安全标准、技术标准、业务标准;建立针对电子支付业务的管理制度,采取适当的内部制约机制;保证电子支付业务处理系统的安全性,以及数据信息资料的完整性、可靠性、安全性、不可抵赖性;提倡使用第三方认证,并应妥善保管密码、密钥等认证数据等一系列规定和制度设计上来看,都是仅仅围绕安全性出发的。

三、以规范促发展原则:目前,我国电子支付业务处于创新发展时期,涉及电子支付业务的许多法律制度问题仍处于研究和探索阶段。尤其突出的是第三方支付平台的合法性问题,究竟是按照金融机构的要求来规范它们,还是按照一种第三方中介服务的模式对其进行管理,直接关系着第三方支付业的生存和发展,也是我国进一步发展电子支付所面临的最为棘手的问题。

为给电子支付业务的创新和发展创造较为宽松的制度环境,促进电子支付效率的提高,保障电子支付安全,先通过“指引”这种规范性文件的方式引导和规范电子支付行为,待条件成熟后再上升至相应的部门规章或法律法规,体现了我国监管部门审慎负责的态度和“在发展中规范,以规范促进发展”的指导思想。

四、重点突破原则:个人和企业在经济交往中产生的一般性支付需求数量众多、需求千差万别,与人们日常生活息息相关,对社会影响广泛。电子支付参与主体众多,涉及银行、客户、商家、第三方支付平台、系统开发商、网络运营服务商、认证服务提供机构等,而各个参与者之间都会发生各种各样的复杂的关系。全面理顺这些关系、明确各方的权利义务是一件相当复杂且具有挑战性的工作,只有抓住其中的主要矛盾才能打开局面,否则很可能陷入顾此失彼的尴尬局面。在这些复杂的关系中,银行与客户之间的关系是这类电子支付赖以存在的基础和前提,相关的第三方支付平台、系统开发商、网络运营服务商、认证服务提供机构等都是为他们服务的。所以,《指引》以调整银行和客户之间的关系为主线,进而逐步达到明确规范各类关系的目的。

五、用户至上原则:由于电子支付本身的高技术性、多样性和多环节性,在调整以银行——用户关系为主线的各类关系中,最大的难点无疑就在于如何平衡各方的权利义务关系,这种平衡一方面能体现法律的公平、合理、权利与义务一致的原则,另一方面应具有可操作性,有利于整个行业的长远发展。绝对的平衡一般是不可能的,相对的平衡就在于发生利益冲突时以哪方利益为先的选择上,纵观该《指引》,这样问题的答案应该是用户。比如该《指引》第四十二条规定:“因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因,造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改,并造成客户损失的,银行应按约定予以赔偿。因第三方服务机构的原因造成客户损失的,银行应予赔偿,再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。”第四十七条规定:“因不可抗力造成电子支付指令未执行、未适当执行、延迟执行的,银行应当采取积极措施防止损失扩大。”第二十七条规定:“银行使用客户资料、交易记录等,不得超出法律法规许可和客户授权的范围。银行应依法对客户的资料信息、交易记录等保密。除国家法律、行政法规另有规定外,银行应当拒绝除客户本人以外的任何单位或个人的查询。”

六、规范技术应用关键环节的原则:在该《指引》中,电子支付包括网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易等各种形式,涉及计算机、电话、销售点终端、自动柜员机、移动通讯工具等多种终端设备,可以说,技术含量非常丰富,而不同技术应用模式的具体应用环境、安全性要求等也往往存在较大的差别。如果我们把规范的落脚点放在一些技术细节上,就可能导致我们疲于应付的局面,只有抓住各类应用模式普遍具备的一些关键环节进行约束,才能起到事半功倍的效果。所以,在该指引中,明确要求银行应与客户签订协议,客户终止电子支付协议应提出电子或书面申请,银行应采取有效措施保证电子支付业务处理系统中的职责分离,银行应确保对电子支付业务处理系统的操作人员、管理人员以及系统服务商有合理的授权控制,银行应与开展电子支付业务相关的专业化服务机构签订协议,并确立一套综合性、持续性的程序,以管理其外包关系等,都是一些非常关键的环节,确保了对这些环节的有效控制,就基本可以解决各种支付中的主要问题。

七、贯彻落实电子签名法原则:作为在电子签名法实施半年后出台同时又事关很多电子技术环节的规定,在数据电文的有效性、电子签名的应用、电子认证的推广等方面都提出了明确的要求,是到目前为止我们看到的贯彻电子签名法最为全面、彻底的一部规定。如第五条规定:“电子支付指令与纸质支付凭证可以相互转换,二者具有同等效力。”第九条规定:“银行应认真审核客户申请办理电子支付业务的基本资料,并以书面或电子方式与客户签订协议。银行应按会计档案的管理要求妥善保存客户的申请资料,保存期限至该客户撤销电子支付业务后5年。”第十条规定:“银行为客户办理电子支付业务,应根据客户性质、电子支付类型、支付金额等,与客户约定适当的认证方式,如密码、密钥、数字证书、电子签名等。认证方式的约定和使用应遵循《中华人民共和国电子签名法》等法律法规的规定。”第二十五条规定:“银行应根据审慎性原则并针对不同客户,在电子支付类型、单笔支付金额和每日累计支付金额等方面做出合理限制。银行通过互联网为个人客户办理电子支付业务,除采用数字证书、电子签名等安全认证方式外,单笔金额不应超过1000元人民币,每日累计金额不应超过5000元人民币。”第三十四条规定:“银行采用数字证书或电子签名方式进行客户身份认证和交易授权的,提倡由合法的第三方认证机构提供认证服务。如客户因依据该认证服务进行交易遭受损失,认证服务机构不能证明自己无过错,应依法承担相应责任。”

第三,下一步的电子支付立法

    现在的电子支付指引实际上主要规范银行的,第一号指引基本上是限定在商业银行从事的网上支付范畴,以后会出现专门针对非银行机构从事网上支付业务的指引。规范非银行网上支付机构主要有几个方面:一个是交易资金的安全,将来可能要有一些比较明确的说法。如交易资金可能不能擅自挪用,要到银行进行专门托管;在商业银行开专用帐户进行托管,要有一定措施保证客户在回赎电子货币或者把他帐户里的虚拟资金转化为法定资金。还有,是不是需要交纳一定比例的保证金,以维护这部分资金的交易安全。第二个方面就是保护客户利益的问题,网上支付较之于传统支付方式其技术性更强,而作为服务的提供者,在各方面的优势肯定比客户大得多,可能会出现服务商利用技术优势损害客户利益的情况,一些从事网上支付服务的公司会在协议里把更多责任或者不公平条款强加给客户,所以也需要有一个统一的规范。第三个方面是要关注打击洗钱犯罪和网络犯罪的问题,比如网上赌博的资金也会通过网上支付,需要加强监管。

从事网上支付可能涉及基于网络或一些软件会发行电子货币,随着电子商务的发展,规模和范围到一定程度后,会对现有货币体系产生冲击。现在发行的人民币有国家信用在后面保证,而第三方服务机构发行的电子货币将来赎回的问题要不要管,怎么控制,怎么保证,等都是问题,否则社会公众可能会对这种货币体系产生怀疑。

    还有就是电子票据的问题,对电子票据的问题,最好能在修改票据法的时候通过法律层次解决它的法律地位。现在看,修改票据法的过程可能比较长。但是现在实际应用已经开始出现,比如今年招商银行已经开始签发了国内电子票据。对这种电子票据的发展,也值得我们积极关注和研究。电子票据会对网上支付的发展有很大促进作用,网上支付可能会又上一个台阶。而电子票据的签发兑付、托管、统一认证等方面和现有的票据管理或者票据法所规范的又有很大的不同。


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